26.02.2009 - OLG Düsseldorf, Az: I-20 U 204/02 - ebay entzieht sich der Störerhaftung bei Verwendung einer Software, die automatisch offensichtliche Markenrechtsverstöße erkennt und sperrt. Jedes Angebot vor Einstellung auf mögliche Rechtsverletzungen hin zu überprüfen ist dann nicht notwendig

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OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL

24. Februar 2009
I-20 U 204/02

In dem Rechtsstreit
...
gegen
...
hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom ... unter Mitwirkung seiner Mitglieder Dr. ..., Prof. Dr. ... und von ...
für Recht erkannt:

Die Berufung der Klägerin zu 1) gegen das am 29.10.2002 verkündete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Von den Kosten der Berufung tragen die Gerichtskosten die Klägerinnen zu gleichen Teilen und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten die Klägerin zu 1) zu 3/4 und die Klägerin zu 2) zu 1/4. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung der im Berufungsrechtszug angefallenen Kosten nicht statt.

Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerinnen.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin zu 1) wird nachgelassen, eine Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrages leisten.

Gründe

A)
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) sowie die Wiedergabe des Sachverhalts im Urteil des Senats vom 26. Februar 2004 und im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. April 2007 in dieser Sache Bezug genommen.

Die Klägerin zu 1) ist Inhaberin der im Klageantrag aufgeführten Gemeinschaftsmarken, die im Laufe des Rechtsstreits eingetragen worden sind sowie bereits zuvor eingetragener gleichlautender IR-Marken, die auch für die Bundesrepublik Deutschland Schutz beanspruchen. Die Klägerinnen haben die Beklagten, die die Internethandelsplattform ebay betreiben, ursprünglich auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage mit der angefochtenen Entscheidung, gegen die beide Klägerinnen form- und fristgerecht Berufung eingelegt haben, abgewiesen. Im vorangegangenen Berufungsverfahren hat die Klägerin zu 2) die Klage zurückgenommen. Der Senat hat mit Urteil vom 26. Februar 2004 die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der Klägerin zu 1) zurückgewiesen. Der Bundesgerichtshof hat die hiergegen eingelegte Revision der Klägerin zu 2) als unzulässig verworfen und das Senatsurteil im Übrigen auf die Revision der Klägerin zu 1) aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen.

Die Klägerin zu 1.) – nachfolgend: Klägerin - macht nach Zurückverweisung durch den Bundesgerichtshof nur noch Ansprüche auf Unterlassung geltend, wobei sie die Beklagten als Störer in Anspruch nimmt und in erster Linie Ansprüche wegen Verletzung ihrer Gemeinschaftsmarken im Wege des vorbeugenden Unterlassungsanspruches, hilfsweise wegen Verletzung der identischen nationalen bzw. IR-Marken geltend macht.

Die Klägerin macht ergänzend geltend, die von ihr mit der Klageschrift vorgelegten Verletzungsfälle (ca. 180) stellten durchweg klare Markenverletzungen dar. Dies gelte auch für die Angebote mit Angebotspreisen unter 800,00 € für neue Uhren, weil die Beklagten mit ihrem diesbezüglichen Vortrag, der zahlreiche Fälle enthält, in denen mit einem Startpreis von 1,00 € angebotene Rolex-Uhren zu Preisen in Höhe der unverbindlichen Preisempfehlung der Klägerin oder noch höher abgesetzt worden sind, ausgeschlossen seien. Darüber hinaus ergebe sich in den meisten Fällen ein Handeln im geschäftlichen Verkehr aus dem Vorhandensein von mehr als 26 Bewertungen. Sie meint, der Senat dürfe die Sache nicht dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorlegen, weil er auch insoweit an die Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs gebunden sei.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 29.102002 abzuändern und die Beklagten zu verurteilen, es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen,
über eine Internetplattform wie www.ebay.de Dritten in der Weise, dass sie
* Versteigerungs - und/oder Verkaufsangebote Dritter in die von ihnen betriebene Datenbank aufnehmen,
* diese Datenbank öffentlich zugänglich machen und
* diese Angebote mittels einer Software, die die Abgabe, Verarbeitung und Abwicklung von Kaufgeboten und Annahmeerklärungen ermöglicht, verwalten,
insbesondere, indem sie
- unter Zugrundelegung ihrer Geschäftsbedingungen Angebote Dritter der Öffentlichkeit im Internet zugänglich machen,
und/oder
- unter Zugrundelegung ihrer Geschäftsbedingungen einen automatisierten Vertragsschluss zwischen Anbietern und Käufern ermöglichen,
und/oder
- für den Verkauf und/oder die Versteigerung der angebotenen Waren eine Verkaufsprovision vereinbaren und/oder einnehmen,
und/oder
- den jeweiligen Angebotsstand in Auktionslisten und/oder im Angebot selbst unter Angabe des Artikels, der Anzahl der Gebote, ihres letzten Preises und der laufenden Auktionsdauer einstellen,
und/oder
- in den Auktionslisten die Zahl der jeweils angebotenen Artikel angeben,
und/oder
- die "ebay-Käufe" versichern, und/oder
- den Anbietern und Käufern die zur wechselseitigen Kontaktaufnahme erforderlichen Daten mitteilen,
und/oder
- anstelle von Bietern bis zu einer von diesen bestimmten maximalen Grenze in den vorgesehenen Erhöhungsschritten Gebote abgeben,
die Gelegenheit zu gewähren, Uhren einschließlich Ziffernblättern und Armbändern, die nicht von der Klägerin stammen oder mit deren Zustimmung hergestellt sind,
im Geltungsbereich des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften unter einer der folgenden Gemeinschaftsmarken
- hilfsweise, im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland unter einer der folgenden Marken -
• ROLEX
• ROLEX (mit Abbildung Krone)
• Krone (Abbildung)
• OYSTER
• OYSTER PERPETUAL
• DATEJUST
• SUBMARINER
• SEA-DWELLER
• GMT-MASTER
• YACHT-MASTER
• DAYTONA
• EXPLORER
• COSMOGRAPH
wie nachstehend beispielhaft wiedergegeben anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu bewerben:
wenn aufgrund von hinweisenden Merkmalen erkennbar ist, dass der Anbieter mit seinem Angebot im geschäftlichen Verkehr handelt,
und/oder
bei der Abwicklung des Verkaufs einer solchen Uhr einschließlich Ziffernblättern und Armbändern, die Gegenstand eines solchen Onlineangebots ist, mitzuwirken.

Die Beklagten beantragen,
die Berufung der Klägerin hinsichtlich der Beklagten zu 1) zurückzuweisen und hinsichtlich der Beklagten zu 2), soweit eine Markenverletzung aus einem niedrigen Angebotspreis gefolgert wird, und im Übrigen dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die von ihr im Schriftsatz vom 11. Januar 2008 formulierte Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen, hilfsweise auch insoweit die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1) macht mit Schriftsatz vom 11.Januar 2008 erstmals geltend, lediglich Verwaltungsaufgaben für die Beklagte zu 2) auszuführen und daher nicht passiv legitimiert zu sein. Die Beklagten meinen, dass eine Verurteilung zur Unterlassung gegen das Verbot allgemeiner Überwachungspflichten in Art. 15 ECRL verstößt. Obwohl dies so sei – so tragen sie unbestritten vor – hätten sie mittlerweile ein umfassendes Filtersystem installiert. Sie halten zudem die Abmahnung für unzureichend. Sie legen ferner eine Reihe von Beispielen vor, aus denen sich ergibt, dass auch bei Startpreisen von nur 1,00 € für echte Rolex-Uhren erhebliche Preise in der Größenordnung der von der Klägerin behaupteten UVP erzielt wurden.

Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

B)
Die Berufung der Klägerin zu 1), über die – nachdem die Klägerin zu 2) ihre Klage zurückgenommen hat – allein noch zu entscheiden ist, bleibt auch mit dem nunmehr neu gefassten Klageantrag ohne Erfolg. Die Klägerin zu 1) – nachfolgend wiederum: Klägerin – hat gegen die Beklagten weder unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr einen Unterlassungsanspruch aus Art. 98 Abs. 1 i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit a) und lit b) GMV, noch einen Unterlassungsanspruch im Sinne der Wiederholungsgefahr wegen einer Störerhaftung der Beklagten für eine Verletzung ihrer nationalen bzw. IR-Marken. Einer Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bedarf es schon deshalb nicht, weil die von den Beklagten im Zusammenhang mit der Auslegung der E-Commerce-Richtlinie aufgeworfenen Fragen nicht entscheidungserheblich sind.

Der von der Klägerin zuletzt gestellte Klageantrag ist allerdings in seiner allgemeinen Form nicht hinreichend bestimmt, die Klage ist jedoch gleichwohl nicht insgesamt unzulässig, weil die in den Klageantrag als Beispiele aufgenommenen Angebote erkennen lassen, worin die Klägerin die konkrete Verletzungsform sieht. Der Bundesgerichtshof hat bereits in dem vorangegangenen Revisionsverfahren darauf hingewiesen, dass die seinerzeitigen Anträge nicht hinreichend klarstellen, dass die Beklagten nur verpflichtet sind, solche Angebote herauszufiltern, bei denen die Anbieter im geschäftlichen Verkehr handeln. Jedenfalls in Fällen, in denen ein Tatbestandsmerkmal zwischen den Parteien umstritten ist, reicht es nicht aus, nur den – nicht hinreichend bestimmten – Gesetzestext in den Antrag aufzunehmen (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.1995 – I ZR 137/93, GRUR 1995, 832, 833 = WRP 1995, 1026 – Verbraucherservice; Urt. v. 24.11.1999 – I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 440 = WRP 2000, 389 – Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; Urt. v. 12.7.2001 – I ZR 261/98, GRUR 2002, 77, 78 = WRP 2002, 85 – Rechenzentrum; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 51 Rdn. 8a; Fezer/Büscher, UWG, § 12 Rdn. 243). Zwischen den Parteien besteht gerade Streit darüber, wo die Grenze zwischen privatem und geschäftlichem Handeln liegt. Die Klägerin muss daher das Merkmal "Handeln im geschäftlichen Verkehr" durch die Anbieter hinreichend konkret umschreiben und gegebenenfalls mit Beispielen verdeutlichen. Gleiches gilt letztlich für die Umschreibung der Merkmale, aus denen sich eine offensichtliche Rechtsverletzung ergibt. Auch diese sind zwischen den Parteien streitig. Die Klägerin hat in ihrem neu formulierten Antrag weder Merkmale genannt, aus denen sich ein Handeln im geschäftlichen Verkehr ergibt, noch solche, aus denen eine offensichtliche Verletzung der Klagemarken folgt. Wenn die Klage gleichwohl deshalb nicht insgesamt als unzulässig abzuweisen ist, so deshalb, weil sie neun Angebote in den Antrag eingeblendet hat, denen sie sowohl ein erkennbares Handeln im geschäftlichen Verkehr als auch eine offensichtliche Verletzung einer der Klagemarken entnehmen will. Insoweit ist davon auszugehen, dass sie ihre Klage jedenfalls hilfsweise auf diese Verletzungsformen beschränken will, so dass die Klage insoweit zulässig ist, wie die Klägerin Unterlassung begehrt, wenn die Verletzungshandlungen geschehen, wie im Klageantrag eingeblendet. Insoweit ist der Klageantrag hinreichend bestimmt (BGH GRUR 2008, 702 ff. - INTERNETVERSTEIGERUNG III).Auch soweit die Klage danach zulässig ist, bleibt sie jedoch ohne Erfolg. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach Art. 98 Abs. 1 i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit a) und lit b) GMV nicht zu. Festzuhalten ist zunächst, dass die Beklagten weder als Täter noch als Teilnehmer für eine eventuelle Markenverletzung haften, wie der Bundesgerichtshof in dieser Sache entschieden hat. Eine solche Haftung macht die Klägerin auch nicht mehr geltend. Vielmehr nimmt die Klägerin die Beklagten als Störer auf Unterlassung in Anspruch.

Mit dem Bundesgerichtshof ist davon auszugehen, dass im Falle der (drohenden) Verletzung einer Gemeinschaftsmarke ein Unterlassungsanspruch nicht nur gegen den unmittelbaren Verletzer, sondern auch gegen den Störer geltend gemacht werden kann. Dies folgt, wie der Bundesgerichtshof überzeugend dargelegt hat, daraus, dass nach Art. 11 Satz 3 der im Laufe des Rechtsstreits erlassenen Richtlinie 2004/48/EG vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (Durchsetzungsrichtlinie) die Mitgliedstaaten sicherstellen müssen, dass die Rechtsinhaber im Falle der Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums – also auch im Falle der (drohenden) Verletzung einer Gemeinschaftsmarke – eine Anordnung auch "gegen Mittelspersonen beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zwecks Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums in Anspruch genommen werden". Nach dem Erwägungsgrund 23 der Richtlinie sollen die Voraussetzungen und das Verfahren für derartige Anordnungen Gegenstand der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bleiben. Damit ist die autonome Regelung des Unterlassungsanspruchs in Art. 98 Abs. 1 GMV im Hinblick auf die Haftung von "Mittelspersonen" ergänzt worden, wobei die Ausgestaltung dieser Haftung im Einzelnen den Mitgliedstaaten überlassen bleibt. Im deutschen Recht ist die Haftung der Mittelspersonen durch das Institut der Störerhaftung gewährleistet. Aus Art. 11 der Durchsetzungsrichtlinie ergibt sich für die Auslegung des gemeinschaftsrechtlichen Unterlassungsanspruches nach Art.98 GMV damit, dass eine Haftung von Mittelspersonen gemeinschaftsweit gewährleistet sein muss. Daraus folgt zugleich, dass dann, wenn die Beklagten nach nationalem deutschen Recht als Störer auf Unterlassung haften, ein entsprechender Unterlassungsanspruch auch – wie beantragt – gemeinschaftsweit auszusprechen ist.

Mit dem Bundesgerichtshof ist – unter Aufgabe der im ersten Berufungsurteil vertretenen Auffassung – auch davon auszugehen, dass sich die Beklagten gegenüber den auf die Zukunft gerichteten Unterlassungsansprüchen nicht auf das Haftungsprivileg des § 10 TMG berufen können, weil diese Regelung – wie auch die damit umgesetzte Bestimmung des Art. 14 der ECRL - nur die zivilrechtliche Schadensersatzhaftung bzw. die strafrechtliche Verantwortlichkeit betrifft und daher auf Unterlassungsansprüche nicht anwendbar ist (BGH Urt. v. 11.3.2004, I ZR 304/01, BGHZ 158, 236 – INTERNETVERSTEIGERUNG I, Juris Rn. 34 ff.; sowie in dieser Sache BGH, Urt. v. 19.04.2007, BGHZ 172, 119 – INTERNETVERSTEIGERUNG II, Juris Rn. 19).

Entgegen der Ansicht der Beklagten steht ihrer Haftung auch Art. 15 ECRL entsprechend § 7 Abs. 1 S. 2 TMG nicht entgegen. Nach diesen Bestimmungen ist es unzulässig, Diensteanbieter mit allgemeinen Überwachungspflichten zu belasten. Danach zulässig ist es aber, spezifische Überwachungspflichten auszusprechen. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich bei den von der Klägerin begehrten Unterlassungspflichten nicht um allgemeine Überwachungspflichten, sondern um spezifische im Sinne des Art. 15 der ECRL. Bei der Auslegung des § 7 Abs. 1 TMG ergibt sich dies insbesondere aus Erwägungsgrund 48 der ECRL. Danach lässt die Richtlinie die Möglichkeit unberührt, dass die Mitgliedstaaten von Diensteanbietern, die von Nutzern ihres Dienstes bereitgestellte Informationen speichern, verlangen, "die nach vernünftigem Ermessen von ihnen zu erwartende und in innerstaatlichen Rechtsvorschriften niedergelegte Sorgfaltspflicht anzuwenden, um bestimmte Arten rechtswidriger Tätigkeiten aufzudecken und zu verhindern." Entgegen einer in der Literatur (vgl. v. Samson-Himmelstjerna, Haftung von Internetauktionshäusern, München 2008, Rn. 111 ff. m.w.N.) vertretenen Meinung steht diese Erwägung nicht etwa im Widerspruch zum Wortlaut der Richtlinie, sondern ist bei der Abgrenzung der Begriffe allgemeiner und spezifischer Überwachungspflichten zu berücksichtigen. Geht man von den Grundsätzen der Störerhaftung aus, die im Falle der Beklagten – wie noch auszuführen sein wird – voraussetzt, dass sie von einer konkreten Rechtsverletzung Kenntnis erlangt haben, stellt die Überwachung auf kerngleiche Verletzungshandlungen danach eben keine allgemeine Überwachungspflicht dergestalt dar, dass eine allgemeine Rechtspflicht zur Verhinderung markenverletzender Angebote besteht, sondern eine im Sinne der Richtlinie erlaubte, spezifische Überwachungspflicht, bei denen sich nämlich die Markenverletzung aus kerngleichen, offensichtlichen und eindeutigen Merkmalen mit zumutbare Mitteln (Filterverfahren) ermitteln und damit verhindern lässt.

Eine Klärung dieser Frage durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist allerdings von vorneherein nicht geboten, weil die Klage schon deshalb keinen Erfolg hat, weil die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten als Störer, so, wie sie der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung konkretisiert hat, nicht gegeben sind und die Frage, ob eine derartige Überwachungspflicht gegen Art. 15 ECRL verstößt, daher im Ergebnis offen bleiben kann.
Soweit die Beklagte zu 1) erstmals mit Schriftsatz vom 11. Januar 2008 ihre Passivlegitimation bestreitet, kann sie damit schon nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht gehört werden. Die Klägerin hat bereits in der Klageschrift vom 16. März 2001 ausführlich zur Rolle der Beklagten zu 1) und deren Verantwortlichkeit für die Internetseiten www.ebay.de vorgetragen. Dem ist die Beklagte zu 1) bislang in drei Instanzen nicht entgegengetreten. Damit gilt die im Tatbestand des angefochtenen Urteils festgestellte Rolle der Beklagten zu 1) beim Betrieb des Internetauktionshauses als zugestanden. Im Übrigen fehlt jeder nachvollziehbare Grund, warum sie ihre Verantwortlichkeit erst nach Zurückverweisung durch das Revisionsgericht bestreitet.

Die Beklagten haften jedoch aus anderen Gründen nicht als Störer für die beanstandeten Markenverletzungen.
Eine Haftung der Beklagten als Störer setzt voraus, dass insoweit eine Erstbegehungsgefahr besteht. Diese kann sich hier nur daraus ergeben, dass die Beklagten für die Verletzung der mit den Klagemarken identischen nationalen Marken und IR-Marken als Störer haften (BGH Urt. v. 19.04.2007, BGHZ 172, 119 – INTERNETVERSTEIGERUNG II, Juris Rn. 44). Voraussetzung dafür, dass ein vorbeugender Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Verletzung der Gemeinschaftsmarken besteht ist damit, dass gegen die Beklagten ein Unterlassungsanspruch auch hinsichtlich der mit den Klagemarken identischen nationalen bzw. IR-Marken besteht, sie also insoweit als Störer an fremden Rechtsverletzungen mitgewirkt haben.

Als Störer haftet derjenige auf Unterlassung, der – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes beiträgt. Weil die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (BGH, Urt. v. 19.04.2007, BGHZ 172, 119 – INTERNETVERSTEIGERUNG II, Juris Rn. 40). Einem Unternehmen, das – wie die Beklagten – im Internet eine Plattform für Fremdversteigerungen betreibt, ist es nicht zuzumuten, jedes Angebot vor Veröffentlichung im Internet auf eine mögliche Rechtsverletzung hin zu untersuchen. Eine solche Obliegenheit würde das gesamte Geschäftsmodell in Frage stellen. Sie entspräche auch nicht den Grundsätzen, nach denen Unternehmen sonst für Rechtsverletzungen haften, zu denen es auf einem von ihnen eröffneten Marktplatz – etwa in den Anzeigenrubriken einer Zeitung oder im Rahmen einer Verkaufsmesse – kommt. Andererseits ist zu bedenken, dass die Beklagten durch die ihr geschuldete Provisionen an dem Verkauf unechter Ware partizipieren. Unter diesen Umständen kommt dem Interesse der Beklagten an einem möglichst kostengünstigen und reibungslosen Ablauf ihres Geschäftsbetriebs ein geringeres Gewicht zu als beispielsweise dem Interesse der Registrierungsstelle für Domainnamen an einer möglichst schnellen und preiswerten Domainvergabe (vgl. BGHZ 148, 13, 20 f. – ambiente.de; BGH, Urt. v. 19.2.2004 – l ZR 82/01, GRUR 2004, 619, 621 = WRP 2004, 769 – kurt-biedenkopf.de). Dies bedeutet, dass die Beklagten immer dann, wenn sie auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden sind, nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren, sondern vielmehr auch Vorsorge treffen müssen, dass es möglichst nicht zu weiteren derartigen Markenverletzungen kommt. (BGH Urt. v. 11.03.2004, I ZR 304/01 BGHZ 158, 236-253 – INTERNETVERSTEIGERUNG I, Juris Rn. 49). Hierbei ist zu beachten, dass der Hinweis des Markeninhabers auf die Markenverletzung auch einen Hinweis darauf umfassen muss, dass der jeweilige Anbieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt hat (BGH Urt. v. 19.04.2007, BGHZ 172, 119 – INTERNETVERSTEIGERUNG II, Juris Rn. 45).

Die Beklagten haften also hinsichtlich der nationalen und der IR-Marken nur dann als Störer, wenn sie ihre Prüfungspflichten nach einem Hinweis auf eine klare Rechtsverletzung einschließlich des Hinweises, woraus sich ein Handeln im geschäftlichen Verkehr ergibt, verletzt haben. Voraussetzung einer Störerhaftung ist eine kerngleiche Markenverletzung nach einem erfolgten Hinweis auf eine konkrete, vorangegangene Markenverletzung. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall.Entgegen ihrer Ansicht haben die Klägerinnen mit der Abmahnung vom 8. September 2000 keinen ausreichenden Hinweis auf konkrete Markenverletzungen im Sinne der vom Bundesgerichtshof aufgestellten Anforderungen gegeben. Zwar sind die mitgeteilten Angebote auf S. 9 f. der Abmahnung wohl als Verletzungen der Marken anzusehen; sie gehören ausnahmslos zu solchen Angeboten, bei denen der Fälschungshinweis in der Überschrift oder der Artikelbeschreibung angebracht ist. Die Klägerin hat es aber unterlassen, die beanstandeten Angebote identifizierbar zu bezeichnen. Insbesondere ist weder eine Angebotsnummer angegeben noch etwa ein Ausdruck des Angebots beigefügt. Es heißt lediglich, man werde solche Ausdrucke in einer gerichtlichen Auseinandersetzung vorlegen. Damit waren die Beklagten nicht in der Lage, die konkret angeführten Angebote zu überprüfen und gegebenenfalls zu sperren. Darüber hinaus enthält die Abmahnung auch keinerlei Angaben dazu, woraus sich ein Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr ergibt. Vom damaligen Rechtsstandpunkt der Klägerin aus mag dies entbehrlich gewesen sein, da sie den Beklagten ein eigenes täterschaftliches Handeln zur Last gelegt hatte und deren Handeln im geschäftlichen Verkehr offensichtlich war. Selbst wenn die der Abmahnung zugrunde liegenden Fälle in Wirklichkeit klare Markenverletzungen gewesen sind lag kein hinreichender Hinweis vor, eben weil die klare Markenverletzung für die Beklagten nicht zu erkennen war. Diese hatten keine Möglichkeit, die Angaben der Klägerin überhaupt anhand konkret bezeichneter Angebote zu überprüfen, denn die Abmahnung beschränkte sich auf die Mitteilung der beanstandeten Formulierungen in der Artikelbezeichnung oder der Beschreibung. Nicht einmal die Anbieter sind angegeben, geschweige denn die Angebotsnummern.

Mit ihrer Ansicht aus dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 12. Dezember 2008, dies alles sei deshalb entbehrlich, weil die Beklagten auf die Abmahnung ja reagiert hätten, indem sie der Klägerin anboten, an der Schaltung entsprechender Filter mitzuwirken, zumal die Beklagten in ihren AGB markenverletzende Angebote untersagten, woraus zu schließen sei, dass sie ihnen auch bekannt seien, verkennt die Klägerin die Reichweite des gegen den Störer gerichteten Unterlassungsanspruches. Der Anspruch ist nicht auf die Verhinderung jedweder Markenverletzung gerichtet, sondern nur darauf, eine im Kern gleiche Markenverletzung wie die angezeigte zu verhindern. Der beschränkte Zweck setzt aber voraus, dass sich die Offensichtlichkeit der Markenverletzung ebenso wie die Erkennbarkeit eines Handelns im geschäftlichen Verkehr aus den gleichen, einer technischen Überprüfung durch entsprechende Filterprogramme zugänglichen, Merkmalen ergeben. Damit muss das konkrete, als offensichtliche Markenverletzung beanstandete Angebot in dem die Prüfungspflichten auslösenden Hinweis hinsichtlich aller dieser Kriterien bezeichnet werden. Die Bemühungen der Beklagten, im übrigen Markenverletzungen zu verhindern, sind insofern ohne Belang.

Ob danach – wie im Senatstermin erörtert – jedenfalls die Klageschrift Hinweise in der erforderlichen Klarheit enthält, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Die mit der Klageschrift vorgetragenen Verletzungsfälle sind insoweit konkretisiert, als ihr die jeweiligen Angebotsausdrucke beigefügt waren. Damit lagen die konkret beanstandeten Angebote vor und es bestanden mit den daraus ersichtlichen – hohen - Zahlen von Bewertungen auch Hinweise auf ein Handeln im geschäftlichen Verkehr. Allerdings nennt die Klageschrift selbst keine Indizien für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr. Ob die Angaben der Klageschrift als Hinweise zur Entstehung der Prüfungspflicht demnach ausreichen – was wegen der Bedeutung gerade des Schlusses auf ein offensichtliches Handeln im geschäftlichen Verkehr zweifelhaft ist - bedarf keiner abschließenden Entscheidung, denn selbst wenn diese Hinweise ausreichten, steht eine Verletzung der mit ihnen einsetzenden Prüfungspflichten der Beklagten nicht fest. Die Beklagten waren – wie ausgeführt - nämlich nur verpflichtet, die Angebote auf ihrer Plattform auf kerngleiche Verletzungshandlungen hin zu überwachen.

Dass es in einem angemessenen Zeitraum nach Klageerhebung zu kerngleichen Verletzungshandlungen gekommen wäre, hat die Klägerin nicht dargelegt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die von den Beklagten geforderte Überwachung mittels eines Filterprogrammes voraussetzt, dass ein solches Filterprogramm entwickelt und mit den erforderlichen Angaben versehen wird, wofür den Beklagten ohne Frage ein gewisser Zeitraum zuzubilligen ist. Die Beklagten hatten bereits vorgerichtlich der Klägerin die Mitwirkung an der Gestaltung eines solchen Filters angeboten, was die Klägerin jedoch abgelehnt hat. Gleichwohl haben die Beklagten – wie sie unwidersprochen vorgetragen haben – zwischenzeitlich einen proaktiven Filter installiert (vgl. die Beschreibung des Programms im Einzelnen auf S. 31 ff. des Schriftsatzes vom 23.06.2008, Bl. 1158 ff. GA), der im Übrigen über die rechtlichen Anforderungen insoweit sogar noch hinausgeht, als nicht danach unterschieden wird, ob das Angebot im geschäftlichen Verkehr erfolgt oder nicht. Vielmehr wird unterschiedslos anhand der aufgeführten Stichworte nach Hinweisen auf eine offensichtliche Verwendung der Klagemarken für Fälschungen gesucht. Ob dieser Filter den Anforderungen der Rechtsprechung genügt, braucht nicht entschieden zu werden, denn es ist nicht mehr zu offensichtlichen Markenverletzungen gekommen, die mit den mit der Klageschrift vorgetragenen kerngleich waren.

Die Klägerin verweist insoweit allerdings auf das als Anlage K11 vorgelegte Angebot aus dem Jahr 2001. Dies ist jedoch nicht mit den in der Klageschrift vorgelegten Angeboten vergleichbar. In der Überschrift des Angebotes wird die angebotene Uhr nämlich als "Day Date" bezeichnet. Eine Nennung der Marke Rolex fehlt. Eine Marke "Day Date" war und ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Auch weist die textliche Beschreibung des Angebots nicht auf eine offensichtliche Markenverletzung hin. Zwar heißt es dort "ACHTUNG, dies ist KEINE Rolex!". Dieser Hinweis allein stellt jedoch noch keine Verletzung der Marke Rolex dar. Dass es sich um ein offensichtlich die Marke Rolex nebst Krone verletzendes Angebot handelt, kann man nur einer Betrachtung des dem Angebot beigefügten Lichtbildes entnehmen, auf dem diese Marken erkennbar sind. Insoweit ist aber schon zweifelhaft, ob in einem solchen Fall eine für die Beklagten offensichtliche Markenverletzung vorliegt, denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist nur eine solche Markenverletzung offensichtlich, die die Beklagten durch Einsatz technischer Filter klar erkennen können. Dass eine auch nur einigermaßen zuverlässige technische Möglichkeit besteht und auch schon im Jahre 2001 bestand, ein Foto auf das Vorhandensein von Marken zu überprüfen, behauptet aber auch die Klägerin selber nicht. Die Erkennbarkeit der Markenverletzung hinsichtlich der mit der Klage geltend gemachten Marken – insoweit also nur "Rolex" und "Krone", nicht aber "Day Date" – ist keinesfalls gerade aus den Kriterien (Text der Angebotsüberschrift, Text der Artikelbeschreibung) gegeben, die Gegenstand der mit der Klage vorgelegten Verletzungsfälle waren, sondern eben nur aus einer Analyse des Fotos in Verbindung mit dem Angebotstext. Insoweit fehlt es daher an einer wiederholten gleichartigen Markenverletzung.

Erst recht gilt dies für die mit Schriftsatz vom 2. September 2002 als Anlage K 28 vorgelegten Angebote. Bei diesen ist bereits zweifelhaft, ob überhaupt eine klare Verletzung der Klagemarken vorliegt. Die dort angebotenen Uhren stammen nämlich ausnahmslos von dem Hersteller "Invicta". Keine dieser Uhren ist mit einer der Klagemarken versehen; vielmehr ist auf den Uhren – soweit aus den Abbildungen ersichtlich – deutlich die Marke "Invicta" angebracht. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass die Uhren in ihrer äußeren Gestaltung den Uhren der Klägerin nachempfunden sein mögen, denn die äußere Gestaltung der Uhren beansprucht jedenfalls im vorliegenden, allein die Klagemarken betreffenden Rechtsstreit, keinen Schutz. Soweit in den Artikelbeschreibungen auf die Klagemarken Bezug genommen wird, handelt es sich – da die Uhren selber diese Marken offensichtlich nicht ausweisen – in erster Linie um eine Beschreibung der Uhr. Ob das Angebot einer nicht mit den Klagemarken gekennzeichneten Uhr unter Bezugnahme auf eine der Klagemarken mit Hinweisen wie "die Uhr ist ein Nachbau der legendären Oyster Perpetual" eine Verletzung der Klagemarken darstellt, was aus den vorstehend erörterten Gründen jedenfalls nicht offensichtlich ist, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung, weil sich die angebotenen Uhren jedenfalls durch das Fehlen der Klagemarke auf der Uhr und das Vorhandensein der – berechtigt angebrachten – Marke "Invicta" in ganz erheblichem Umfang von den mit der Klageschrift vorgelegten Angeboten unterscheiden und daher keine kerngleiche Wiederholung vorliegt.
Die mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 12. Dezember 2008 als Anlage K 48 vorgelegten weiteren Angebote aus den Jahren 2002 und 2003 können schon nach § 296a ZPO nicht berücksichtigt werden. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war nicht geboten, weil die Klägerin nach der Zurückverweisung durch den Bundesgerichtshof, der die entscheidenden Kriterien in seinem Urteil aufgeführt hat, ausreichend Gelegenheit und Anlass gehabt hätte, diese behaupteten Rechtsverletzungen vorzutragen. Ob es sich dabei um kerngleiche Verstöße handelt, kann deshalb offen bleiben.

Auch der Schriftsatz der Klägerin vom 11. Februar 2009 gibt zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung, da er kein neues tatsächliches Vorbringen enthält.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 i.V.m. § 269 Abs. 3 S. 2 und § 100 Abs. 2, Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Für eine erneute Zulassung der Revision besteht kein Grund, denn zu den für eine Haftung der Beklagten maßgeblichen rechtlichen Kriterien hat der Bundesgerichtshof bereits umfassend Stellung genommen. Der Senat weicht in seiner rechtlichen Beurteilung hiervon nicht ab. Danach kommt es für die Entscheidung nur noch auf die Würdigung des von den Parteien vorgetragen Sachverhaltes an.

Streitwert: bis 19.04.2007: bis 1 Million € danach: 750.000,00 €

(Unterschriften)