01.04.2004 - OLG Zweibrücken, Az: 4 W 42/04
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Zur Kostenerstattung bei Testkäufen Aktenzeichen: 4 W 42/04
Leitsätze und Landeswappen
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Gericht: PFÄLZISCHES
OBERLANDESGERICHT ZWEIBRÜCKEN
Aktenzeichen: 4 W 42/04
Entscheidung: 1. April 2004
PFÄLZISCHES OBERLANDESGERICHT ZWEIBRÜCKEN
BESCHLUSS
In dem Rechtsstreit
...
gegen
...
wegen Markenrechtsverletzung u.a. hier: Kostenfestsetzung für das Verfahren
erster Instanz hat der 4. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts
Zweibrücken durch den Richter am Oberlandesgericht ... als Einzelrichter auf
die sofortige Beschwerde des Beklagten vom 30./30. Januar 2004 gegen den ihm am
16. Januar 2004 zugestellten Kostenfestsetzungsbeschluss der Rechtspflegerin der
2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 12. Januar
2004 ohne mündliche Verhandlung am 1. April 2004 beschlossen:
I. Der angefochtene Kostenfestsetzungsbeschluss wird geändert:
Die nach dem Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts
Frankenthal (Pfalz) vom 4. August 2003 von dem Beklagten an die Klägerin zu
erstattenden Kosten werden auf 6.831,54 € nebst fünf Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz nach § 247 des Bürgerlichen Gesetzbuchs seit dem 20. August 2003
festgesetzt.
Der weiter gehende Kostenfestsetzungsantrag wird zurückgewiesen.
II. Die weiter gehende sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Klägerin 1/7 und der
Beklagte 6/7 zu tragen.
IV. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf bis zu 1.500,-- €
festgesetzt.
Gründe:
Die sofortige Beschwerde des Beklagten ist zulässig, §§ 104 Abs. 3,
567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 568 Abs. 2 Nr. 1, 569 Abs. 1 und 2 ZPO. In der Sache
führt das Rechtsmittel zu einem Teilerfolg. Im Übrigen ist die sofortige
Beschwerde unbegründet und deshalb zurückzuweisen.
1. Der Beklagte wendet sich zu Recht dagegen, dass die Rechtspflegerin bei der
Kostenfestsetzung " Ermittlerkosten " für den eingeschalteten
Testkäufer berücksichtigt hat. Die Frage ob Kosten für einen Testkauf
überhaupt erstattungsfähig sind, ist im Einzelnen streitig (vgl. etwa
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 62. Auflage § 91 Rdn. 289; Zöller/Herget,
ZPO 24. Aufl. § 91 Rdn. 13 " Testkauf ", jeweils m. w. N. zum
Meinungsstand). Der hier zu entscheidende Fall gibt allerdings keinen Anlass, zu
der Streitfrage grundsätzlich Stellung zu nehmen. Selbst wenn man von einer
prinzipiellen Erstattungsfähigkeit ausgeht, setzt dies jedenfalls voraus, dass
die geltend gemachten Kosten gem. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich waren. Dazu ist es notwendig,
dass der Testkauf im Rahmen eines schon vorher gefassten Entschlusses zur
Rechtsverfolgung getätigt wurde oder doch mindestens durch Misstrauen
gegenüber dem späteren Prozessgegner motiviert war (vgl. etwa OLG Frankfurt
JurBüro 2001, 259, 260; OLG Stuttgart JurBüro 1995, 37; OLG München GRUR
1992, 345, jeweils m. w. N.). Dafür ist hier wieder etwas dargetan noch sonst
ersichtlich.
Der Testkauf wurde in L... durchgeführt. Angekauft wurde ein Modellauto. Für
die Durchführung des Testkaufs wurde ein in S... ansässiger Testkäufer
eingeschaltet. Er ist im Lauf des Rechtstreits als Zeuge vernommen worden und
hat dabei angegeben, er habe verschiedene Geschäfte ausgesucht, um Ausschau
nach Markenwaren zu halten. Solche Waren erwerbe er und gebe sie zur
Überprüfung an die jeweilige Firma weiter. Wenn er bei dieser Gelegenheit
einen markenrechtlichen Verstoß aufdecke, bekomme er ein Honorar.
Aus der Aussage wird deutlich, dass der Testkäufer nicht etwa eingesetzt war,
um einen Rechtsstreit mit dem Beklagten vorzubereiten oder gezielt einem gegen
den Beklagten bestehenden Verdacht auf eine Markenrechtsverletzung nachzugehen.
Der Testkäufer ist vielmehr zur allgemeinen Marktbeobachtung tätig geworden.
Er hat die Markenrechtsverletzung des Beklagten dabei zufällig aufgedeckt. Die
dadurch entstandenen Kosten können nicht im Nachhinein auf den ausfindig
gemachten Verletzer abgewälzt werden (vgl. OLG Frankfurt aaO). Dabei kann
dahinstehen, ob und in welchem konkreten Umfang die geltend gemachten Kosten
überhaupt durch den beim Beklagten durchgeführten Testkauf verursacht worden
sind.
2. Der Beklagte beanstandet auch zu Recht, dass die Rechtspflegerin Kosten der
Firma C... in Höhe von 23,06 € festgesetzt hat. Aus dem vorgelegten
Anfragezettel vom 26. November 2001 ergibt sich nur, dass eine Bonitätsprüfung
veranlasst worden ist. Warum dies zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung
hätte erforderlich sein sollen, zeigt die Klägerin nicht auf. Auch sonst ist
dafür nichts erkennbar.
3. Soweit der Beklagte sich dagegen wendet, dass er zu seinen Lasten Kosten für
einen Patentanwalt in Ansatz gebracht worden sind, bleibt die sofortige
Beschwerde ohne Erfolg.
Gemäß § 140 Abs. 3 MarkenG sind in Kennzeichenstreitsachen die Kosten zu
erstatten, die durch die Mitwirkung eines Patentanwalts entstehen. Die
Vorschrift bezieht sich jedenfalls dann auch auf ausländische Patentanwälte,
wenn sie in der Europäischen Union ansässig sind und der Verfahrensgegenstand
eine Gemeinschaftsmarkenstreitsache betrifft (vgl. etwa OLG Koblenz GRUR-RR
2002, 127, 128; Ingerl/Rohnke MarkenG 2. Aufl. § 140 Rdn. 65, jeweils m. w.
N.). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Die Rechtspflegerin ist auf Grund der vorgelegten Unterlagen und der
anwaltlichen Versicherung der Beklagtenvertreter auch zu Recht davon
ausgegangen, dass es sich bei den eingeschalteten italienischen Rechtsanwälten
um Patentanwälte handelt. Deren gemäß § 140 Abs. 3 MarkenG zu fordernde
Mitwirkung haben die Klägervertreter im Rechtsstreit angezeigt. Im Übrigen
ergibt sie sich daraus, dass der Klägerin von den italienischen Rechtsanwälten
Gebühren in Rechnung gestellt worden sind und dass der seinerseits von der
Klägerin mit Sonderprozessvollmacht versehene italienische Anwalt Dr. ...die
Prozessvollmacht der Klägervertreter unterzeichnet hat. Die Frage, ob die
Mitwirkung der Patentanwälte konkret notwendig war, ist im
Kennzeichenstreitverfahren nicht zu prüfen (OLG Koblenz aaO; Ingerl/Rohnke aaO
Rdn. 71; Zöller/Herget aaO "Patentanwaltskosten" jeweils m.w.N.).
4. Nach alledem sind die festgesetzten Kosten von 7.054 € um 199,40 €
(Ermittlerkosten) und um 23,06 € (Kosten für C...) auf 6.831,54 € zu
reduzieren. Der angefochtene Kostenfestsetzungsbeschluss ist entsprechend zu
ändern. Die weiter gehende sofortige Beschwerde ist zurückzuweisen.
5. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die
Festsetzung des Wertes des
Beschwerdegegenstandes beruht auf §§ 25 Abs. 2 die KG, 3 ZPO.
(Unterschrift)
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